A cura di Sonia Todisco
Nel nostro ordinamento il reato di corruzione (art 318 c.p.) è individuato come un illecito di mera condotta che si perfeziona alternativamente con l’accettazione della promessa o con il ricevimento dell’utilità della stessa; in effetti, la condotta criminosa si concreta con l’accordo (“pactum sceleris”) fra il corrotto ed il corruttore, ovvero quando si verifica la remunerazione con denaro o altra utilità. Si desume che la retribuzione deve essere indebita, cioè priva di una qualsiasi giustificazione da parte dell’ordinamento. Tuttavia con la L. 190 del novembre del 2012 (c.d. Legge Severino) è sparito il precedente riferimento alla “retribuzione”.
Questo è quanto di più vicino ad una definizione di corruzione nel nostro ordinamento giuridico. Tuttavia, uno dei principali problemi nell'analisi di tale fenomeno si riscontra proprio nell’individuazione di una definizione che possa essere ampiamente condivisa e rappresentare un concetto di comune riferimento. La questione non si limita alla sua terminologia o al suo aspetto formale, ma involge una serie di considerevoli conseguenze. Tra le più significative sicuramente l'impossibilità di stabilire efficaci punti di convergenza a livello internazionale per impostare una strategia onnicomprensiva di prevenzione e contrasto. La mancanza di una definizione certa ed universale è però sicuramente legata non solo a motivi di origine giuridica, ma anche alle diverse sensibilità sociali, politiche e storiche di ciascuna nazione. La scelta adoperata dalle Convenzioni internazionali in materia, tra le più importanti la Convenzione ONU contro la corruzione e la Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa, è stata quella di evitare una definizione univoca, elencando invece una pluralità di atti che possono rientrare nell’alveo della corruzione o che possono tradursi in comportamenti di natura corruttiva. Elenco di “reati” che trova numerose corrispondenze tra le Convenzioni e si diversifica invece nella graduazione della cogenza. Quindi, possiamo affermare che il termine “corruzione” ad oggi si è arricchito progressivamente di elementi qualificanti che lo identificano come crimine, assumendo così una connotazione ben più ampia rispetto all’enunciato dell’articolo del codice penale italiano precedentemente riportato. L’ampiezza dello scenario di riferimento di tale fenomeno genera, inevitabilmente, una varietà di forme in cui esso può manifestarsi. Per questa ragione ciascuna nazione, aiutata altresì da riferimenti giuridici di natura internazionale e comunitaria, cerca di contrastare il propagarsi di questa attività illecita avvalendosi dello strumento più efficace; in particolare, l’impiego delle misure normative che riguardano sempre di più, anno dopo anno, la prevenzione dei fenomeni corruttivi all’interno delle pubbliche amministrazioni e dei casi di maladministration. A tal proposito, in Italia, è rilevante ricordare la L. 190 del 2012, c.d. Legge Severino, in attuazione delle Convenzioni Internazionali, che ha adottato un sistema di prevenzione che si basa, a livello centrale, sul Piano nazionale Anticorruzione (PNA) adottato dall’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) e a livello territoriale di ciascuna amministrazione sui Piani triennali di prevenzione anticorruzione (PTPC).
Ma cosa s’intende per Whistleblowing?
Il termine, di origine statunitense, deriva da “to blow the whistle”, che letteralmente significa “soffiare il fischietto”, alludendo alla figura dell’arbitro nel segnalare un fallo o a quella di un agente di polizia nel tentativo di fermare un’azione illegale. In entrambi i casi il “fischietto” rappresenta la segnalazione di un pericolo. In base a questo ragionamento, allegoricamente, tale termine ha assunto una sua connotazione specifica sul luogo di lavoro, e con questo si vuole identificare un individuo che denuncia pubblicamente o riferisca alle autorità le attività illecite o fraudolente all’interno del governo, di un'organizzazione pubblica o privata o anche di un’azienda. Le denunce possono essere avere diversa connotazione: violazione di una legge o regolamento, minaccia di un interesse pubblico, come in caso di corruzione, che abbia riflesso in situazioni di pericolo per la salute e la sicurezza pubblica. Spesso è solo grazie all’attività di chi denuncia illeciti che risulta possibile prevenire pericoli, come quelli legati alle truffe. E tra l’altro la segnalazione dell’illecito consente un più efficace e penetrante controllo interno. Gesto questo che richiede, però, un’opportuna tutela. Le origini giuridiche sul tema sono situate negli Stati Uniti, la prima fonte risale al 1863 ed è il False Claim Act, legge che protegge i whistleblowers da licenziamenti ingiusti, molestie e declassamento professionale, e li incoraggia a denunciare le truffe assicurando loro una percentuale sul denaro recuperato. Successivamente, nel 1989 è stata approvata una legge federale, il Whistleblower Protection Act, specifica per gli impiegati del governo, che segnalano eventuali illeciti, garantendo protezione nel caso di ripercussioni dovute alla divulgazione dei fatti delittuosi. E ancora, nel 1912 il Lloyd- La Follette Act che ha posto in capo agli impiegati federali il diritto di fornire informazioni al Congresso degli Stati Uniti d’America.
Lo scenario Italiano
L’Italia, invece, si muove su questa materia diversi anni dopo. Il primo importante intervento nel nostro Paese in tal senso si è avuto, limitatamente all’ambito pubblico, con l’approvazione della succitata Legge Severino, la quale ha introdotto specifiche disposizioni relative alla tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite. Questa disciplina, tuttavia, non trovando applicazione nel settore privato, necessitava di talune integrazioni e revisioni per allinearsi alla contestuale evoluzione della normativa sul pubblico impiego. Ciò si è avuto quando il whistleblowing diventa legge, con il c.d. “DDL Whistleblowing” del 15 novembre 2017. Così, il Parlamento ha dato il via libera ad una proposta che tende e rafforzare la disciplina sulla protezione da discriminazioni o ritorsioni dei lavoratori, pubblici e privati, che intendono segnalare fatti corruttivi. Il testo che disciplina la segnalazione di illeciti ha colmato l’esigenza emersa dal dibattito degli ultimi anni delle istituzioni europee ed internazionali circa l’esigenza di inoculare valide misure volte ad osteggiare la corruzione. La legge si compone di tre articoli e si pone quale obiettivo principale quello di garantire una tutela adeguata ai lavoratori ed amplia la disciplina di cui alla Legge Severino. Il DDL ha apportato modifiche all’art. 54 bis del Testo Unico del Pubblico Impiego, stabilendo che il dipendente che segnala al responsabile della prevenzione della corruzione dell'ente o all’ANAC o ancora all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile le condotte illecite o di abuso di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro, non può essere, per motivi collegati alla segnalazione, soggetto a sanzioni, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto a provvedimenti che abbiano un effetto negativo sulle condizioni di lavoro. Pertanto, si sancisce: la reintegrazione sul posto di lavoro, qualora il licenziamento o il trasferimento si sia verificato successivamente alla segnalazione, con onere della prova in capo al datore di lavoro di provare cause diverse; sanzioni pecuniarie amministrative per gli atti discriminatori denunciati all’ANAC o al sindacato (da 5.000 a 30.000 euro); la giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio; il blocco della tutela che si verifica qualora il segnalante venga condannato per calunnia o diffamazione e molto importante, la segretezza dell’identità del denunciante. A tal proposito la segnalazione sarà coperta nei modi e nei termini previsti dall’art 329 c.p.p. (Rubrica: obbligo di segreto), però la segretezza dell’identità del segnalante viene meno se quest’ultima fosse ritenuta indispensabile per la difesa dell’incolpato, e in questo caso la segnalazione sarà utilizzabile nel procedimento solo se il segnalante sarà d’accordo con la rivelazione della sua identità. Nonostante ciò, importante è sottolineare che l’attività di segnalazione non è un obbligo bensì una facoltà del dipendente. Questa scelta del legislatore trova la sua ratio nell’esigenza di evitare la sottoposizione del dipendente ad uno stress eccessivo, stress che sarebbe inevitabile qualora vigesse l’obbligatorietà della segnalazione, facendolo incorrere, in caso di inosservanza, nel reato di omissione.
Molti studiosi hanno individuato una tiepida familiarizzazione con questo strumento, ma, al contempo hanno evidenziato alcuni deficit dello stesso, in particolare sul piano pragmatico e dall’impatto più immediato (es. mancato riconoscimento economico al whistleblower).
Tuttavia…
nel 2018 sono più che raddoppiate le segnalazioni con un trend in crescita anche nel 2019. Questo quanto riportato nel rapporto dell’ANAC. Nel 2018, invece, l’ANAC ha ricevuto 783 segnalazioni di whistleblowing (+65 al mese), ovvero più del doppio rispetto al 2017 (+ 73 al mese nel 2019). In media, si tratta di oltre due segnalazioni di illeciti al giorno. Tra le tipologie di illeciti segnalati i più frequenti sono gli appalti illegittimi (22,6%).
Successivi interventi legislativi
Il 7 ottobre del 2019 il tiro è stato corretto dall’UE con la definitiva approvazione della direttiva UE sul whistleblowing. Sono cambiati i soggetti coinvolti, tenuti ad adeguarsi sono: tutte le imprese con almeno 50 dipendenti e tutte le imprese operanti in settori ad alto rischio (finanziario o vulnerabili al riciclaggio di denaro o al finanziamento del terrorismo). Questi soggetti lavoreranno tramite canali e procedure interne per le segnalazioni, con l’obiettivo di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e degli eventuali terzi citati nella segnalazione. Il riscontro al segnalante dovrà avvenire entro e non oltre 3 mesi, da parte del soggetto designato a raccogliere e gestire i canali.
È ampliata la figura whistleblower tutelato; si aggiungono infatti soggetti esterni come: lavoratori autonomi, tirocinanti, persone che lavorano sotto la direzione di appaltatori e fornitori, ecc.
La tutela si estende anche ai soggetti “terzi” connessi con il segnalante, che possono subire ritorsioni in un contesto lavorativo, quali colleghi o parenti dell’informatore.
Più di recente, in aggiunta al DDL del 2017, il 18 agosto 2020, con il fine di contribuire all’effettiva scommessa etica contro la corruzione, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (GU n.205 del 18-8-2020) con delibera del primo luglio 2020 dell’ANAC il “Regolamento per la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001”, entrato in vigore il 2 settembre 2020 e privo di retroattività. Il Regolamento mira principalmente a garantire le stesse misure di cui alla direttiva europea, stabilendo però un termine massimo di 180 giorni affinché l’ANAC possa valutarle e determinarsi in merito all’archiviazione o allo "smistamento" ad altro ufficio o all’autorità competente. Altro addendo è la specificazione relativa eventuali condotte illecite ad opera di magistrati ordinari, amministrativi, contabili e tributari; in questo caso l’ANAC non gestirà la segnalazione, ma informerà il whistleblower della possibilità di inoltrarla all’organo di autogoverno della magistratura.
Camilleri ci suggeriva, “Mentre il rigore morale e l’onestà non sono contagiosi, l'assenza di etica e la corruzione lo sono, e possono moltiplicarsi esponenzialmente con straordinaria velocità." Ci domandiamo…sarà il whistleblowing ad aiutarci ad evitare ciò?
Fonti consultate per il presente articolo:
- https://www.zanichelli.it/fileadmin/catalogo/assets/a05.9788808190611.pdf
- https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/08/18/20A04422/sg
- https://www.albeeassociati.it/whistleblowing-le-novita-dallue/
-Migliorare la performance della Pubblica Amministrazione. Riscrivere l’abuso d’ufficio. Di Andrea Castaldo (curatore), Giappichelli, settembre 2018.