La questione ucraina - MH17

Il 17 luglio 2014 un missile Buk, di matrice russa, interrompeva bruscamente il volo MH17 decollato da Amsterdam e diretto a Kuala Lampur, della Malaysia Airlines facendo precipitare l’aereo, nei pressi di Donets’k insieme a tutte le 298 persone a bordo.

Il 17 novembre 2022, il Tribunale Distrettuale dell’Aia emetteva la propria sentenza nel procedimento penale relativo al MH17, assolvendo uno dei quattro imputati e condannando gli altri all’ergastolo per distruzione dell’aeromobile ed omicidio. Tutt’altro che un fulmine a ciel sereno, la tragedia si consumò nel contesto del neonato conflitto del Donbass, a pochi mesi dall’auto-dichiarata indipendenza delle Repubbliche di Donets’k e Luhans’k. Come emerso da un’indagine internazionale, infatti, il sistema contraereo utilizzato per abbattere il Boeing 777 in questione venne trasportato, in Ucraina orientale, dalla Russia su richiesta dei separatisti, per poi rivarcare il confine a lavoro compiuto.

Sulla vicenda sono stati intentati numerosi procedimenti legali, con i Paesi Bassi - cui appartenevano 196 vittime - a far da protagonisti. In particolare, la sopracitata sentenza (divenuta definitiva in mancanza di appelli) ha segnato la fine della causa penale di Amsterdam, contro quattro individui della Repubblica Popolare di Donets’k (RPD). Le conclusioni del Tribunale dell’Aia, tuttavia, possono avere delle importanti ripercussioni anche sul caso portato da Olanda e Ucraina contro la Russia, di fronte alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU) e più in generale su questioni dibattute del Diritto Internazionale.

• Conflitto internazional(izzato)?

Innanzitutto, come evidenziato dal Prof. L. Yanev, le argomentazioni per giustificare il perseguimento del caso da parte del Pubblico Ministero offrono spunti interessanti per il Diritto Umanitario Internazionale o ius in bello (IHL) – l’insieme di norme atte a regolare un conflitto armato.

A tal proposito infatti, il Tribunale ha esaminato se i quattro imputati fossero, combattenti legali di un conflitto armato internazionale e dunque immuni da procedimenti penali per atti compiuti durante bello. Poiché, nonostante alcune critiche, tale privilegio non si estende a conflitti armati non-internazionali (NIAC), i giudici hanno analizzato la natura del conflitto del Donbass concludendo - in maniera inedita - che il NIAC tra Kiev ed i separatisti fosse stato internazionalizzato da Mosca già a partire da maggio-giugno 2014. Utilizzando il test del controllo generale (overall control), introdotto nel caso del politico serbo-bosniaco Tadić infatti, il Tribunale dell’Aia ha confermato il ruolo della Russia nel finanziare, addestrare ed equipaggiare le milizie separatiste, oltre a quello di coordinamento, nell’organizzare o pianificare le loro azioni militari. A prova del secondo, i giudici si riferiscono a scambi d'informazioni ed istruzioni tra i leader della RPD ed il Cremlino – significativa la telefonata ad un numero russo dell’allora Primo Ministro della RPD A. Borodai, che chiedeva di parlare con “il capo” sulla gestione delle conseguenze dell’abbattimento del MH17.

Ciononostante, pur avendo concluso che le milizie separatiste stessero conducendo una guerra per procura per Mosca, i giudici hanno negato agli imputati lo status di combattenti legali ai sensi dell’Art. 43 del Protocollo Addizionale I alle Convenzioni di Ginevra e dunque ogni immunità. La decisione si fonda sul rifiuto della Russia di riconoscere ufficialmente gli accusati – leader della RPD – come propri agenti de facto in Ucraina. Da un lato, il Prof. Yanev critica l’eccessivo formalismo dell’argomentazione che, ignorando la realtà fattuale, creerebbe una situazione asimmetrica nel conflitto del Donbass, dove solo i combattenti ucraini godrebbero dei privilegi del Diritto Umanitario. D’altro canto, ne riconosce il pragmatismo nello schivare l’analisi della legalità dell’abbattimento incidentale di un aereo civile, secondo le norme dell’IHL, sfruttando invece le continue smentite di Mosca sul proprio coinvolgimento nella regione.

• Attribuzione & giurisdizione

Inoltre, l’overall control test del Tribunale olandese potrebbe condizionare il sopracitato caso contro la Russia dinanzi alla Corte EDU. Quest’ultima, stando alla Dott.ssa J. Trampert, ha utilizzato test simili per stabilire tanto l’attribuzione di un illecito internazionale, quanto la ‘giurisdizione’ ai sensi dell’Art. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU). Affinché Mosca violi tale Convenzione per il disastro del MH17, infatti, come riporta una relazione amicus curiæ, è necessario “sia che l’atto sia attribuibile allo Stato sia che le vittime siano sotto la giurisdizione dello Stato”.

I due concetti utilizzano sovente, la medesima terminologia tanto da apparire quasi sovrapponibili. Come spiegato dal Prof. M. Milanovic, tuttavia, essi pongono delle domande diverse: Il criterio di giurisdizione si chiede se una certa Convenzione sia applicabile riguardo a una certa condotta, quello di attribuzione se tale condotta sia dello Stato imputato.

Secondo la giurisprudenza della Corte EDU, un primo modo per stabilire se una persona ricada sotto la giurisdizione di uno Stato consiste nel verificare, se si trovi in un’area sotto il controllo effettivo di tale Stato – ‘modello spaziale’. In tal senso, le conclusioni del Tribunale dell’Aia potrebbero fortemente influire la Corte EDU nel decretare la giurisdizione extraterritoriale di Mosca nella regione. Per di più, il linguaggio della Corte olandese – che parla di “influenza decisiva” sull’amministrazione della RPD – sembra ricalcare intenzionalmente quello utilizzato dalla Corte di Strasburgo in casi di extraterritorialità.

Seguendo invece il cosiddetto ‘modello personale’, la Corte dovrebbe stabilire se attraverso il lancio del missile, la Russia esercitasse controllo o autorità, sulle vite delle persone a bordo dell’aereo, le quali cadrebbero dunque, sotto la sua giurisdizione. Essendo facile rispondere positivamente, per questo modello il vero quesito sarebbe se il lancio sia stato effettuato da agenti russi, cosicché, con l’amicus curiæ, possiamo considerare “l’attribuzione [come] una logica precondizione per trovare la giurisdizione su questa base”. Quanto all’attribuzione, i draft Articles on State responsibility della Commissione del Diritto Internazionale fornirebbero la base. La Corte EDU potrebbe quindi decretare la diretta responsabilità della Russia, se dimostrasse che la squadra del sistema Buk-TELAR constasse di separatisti della RPD completamente dipendenti e controllati dal Cremlino in generale (Art. 4), o agenti secondo le istruzioni e sotto il controllo effettivo di Mosca, in quel contesto specifico (Art. 8). Di nuovo, attribuendo la condotta della RPD alla Federazione Russa attraverso l’overall control test in un procedimento penale, il Tribunale dell’Aia potrebbe influenzare la sentenza a Strasburgo sulle responsabilità internazionali di Mosca.

• Processi in contumacia

Infine, dalla sentenza della Corte olandese potrebbero derivare ulteriori ripercussioni per i dibattuti processi in contumacia. Come evidenziato dalla Prof.ssa M. de Hoon – infatti, solo l’imputato assolto è stato legalmente rappresentato. Le criticità di tali processi sono evidenti, come quella di non rispettare il principio di parità delle armi. Tuttavia, la Professoressa ne ha sottolineato l’impatto sostanzialmente positivo.

Innanzitutto, il processo ha permesso alle famiglie delle vittime di veder riconosciuta la propria vicenda e di ottenere delle risposte precise, nonostante la latitanza di tutti i condannati. Per di più, la sentenza si è opposta alla guerra di disinformazione condotta dal Cremlino dal 2014, contraddicendone le pretese di non-coinvolgimento sulla base di prove esaminate a fondo da esperti di diversi Paesi.

Il Tribunale dell’Aia potrebbe dunque, aver fornito un esempio a favore dei processi in contumacia quando questi rappresentino l’unica via praticabile, come per i casi contro Mosca a Strasburgo dopo l’uscita della Russia dal Consiglio d’Europa. O anche per un eventuale Tribunale Speciale, per perseguire i leader russi per il crimine di aggressione contro l’Ucraina, dal momento che il Tribunale Penale Internazionale – che sta investigando i crimini di guerra e contro l’umanità nell’attuale conflitto – non può emettere sentenze in contumacia.

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